EL ARBITRAJE EN BOLIVIA

Introducción

El arbitraje en Bolivia, como método alternativo de resolución de controversias, viene utilizándose en la solución de conflictos desde las sociedades primitivas, antes de la existencia del Estado mismo, es decir, antes de surgir el proceso jurisdiccional ya había surgido el proceso arbitral, los ingleses por su lado también aplicaban este método para resolver disputas mucho antes del surgimiento del common law ingles.

Fue en Roma, donde la institución arbitral fue reconocida en la Ley de las XII Tablas, cuyos postulados disponían que las partes en disputa debieran someter sus discrepancias ante terceros. Fue en la época de Justiniano que por primera vez el laudo arbitral adquirió el carácter de cosa juzgada.

El arbitraje remonta desde el Derecho Romano, El Estado posteriormente vio la necesidad de crear su propio sistema de justicia, rechazando por tanto la jurisdicción arbitral e imponiendo la jurisdicción ordinaria por encima, creando un verdadero monopolio en la administración de justicia.

Hoy en día los procesos jurisdiccionales estatales se encuentran en desmedro, es decir, las personas ya no desean someter sus conflictos ante tribunales ordinarios del Estado por su extremada lentitud e ineficiencia. Lo que buscan es un proceso rápido y eficaz para las partes y sin trabas en el desarrollo del proceso ni recursos ulteriores al momento de dictar la sentencia.

Por tales motivos la gente ha empezado a buscar métodos alternativos de resolución de conflictos, es decir, mecanismos alternativos a las ofrecidas por la

justicia ordinaria, que les otorgue seguridad en la resolución de las disputas en corto tiempo y con menor costo. Es por ello que hoy en día las personas buscan esta técnica hetercompositiva para la resolución de sus controversias denominada arbitraje.

Por lo expuesto anteriormente vemos la importancia que tiene esta institución llamada arbitraje en las sociedades hoy en día. A continuación expondré dos puntos importantes que darán una mejor explicación y conceptualización del arbitraje, como también llegare a explicar sus orígenes y naturaleza jurídica de esta extraordinaria institución.

1. Naturaleza Jurídica del Arbitraje

 La naturaleza del arbitraje es controversial, debido a que no se puede situar específicamente en la tradicional división del derecho positivo, ya sea público o privado, por lo que su naturaleza atiende a diversas teorías.

La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en la doctrina está marcada por tres corrientes:

a. Teoría Contractualista o Privatista Pura

 La tesis contractualista es seguida por Merlín, Fuzier-Herman, Giovenda, Weiss, Brachet, Guasp, Herze y Ogayar entre otros.

La teoría contractualista establece que el arbitraje consiste en un contrato basado en la voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias en un tercero neutral, árbitro. En ese sentido, el arbitraje tiene carácter contractual y, por tanto, privado.

Este principio contractual del pacto arbitral considera al árbitro como mandatario de las partes, donde el laudo arbitral que dicte no tiene carácter de sentencia, puesto que, viene a ser una simple ejecución del mandato por el compromisario.

Chiovenda y Betti4 afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales, entendiéndose por tales, la aptitud de juzgar y hacer justicia, por lo tanto, el laudo, aunque se asimile a sentencia, no es su equivalente.

Esta teoría parte de la premisa que la función jurisdiccional es considerada como propia de la esencia de la autoridad y el poder estatal, como una de las manifestaciones de los magistrados.

Por lo expuesto anteriormente podemos llegar a la conclusión de que esta primera tesis sostiene que el árbitro no es juez ni forma parte de la jurisdicción y tampoco esta facultado para ejecutar sus propias decisiones.

También podemos rescatar que el arbitraje contiene un doble convenio:

• Un contrato de compromiso, donde las partes deciden someterse al futuro laudo que se dicte. Podríamos considerarlo un compromiso de buena fe.
• Un contrato de mandato, donde al árbitro se le obliga a resolver bien con arreglo a derecho o bien con arreglo a equidad.

b. Teoría Jurisdiccional o Publicista Pura

 Según esta corriente, el arbitraje es una institución de índole procesal, por lo tanto de orden público. Tiene carácter de juicio, por lo tanto el árbitro cumple la función de juez y su laudo se equipara a la sentencia, por ende tiene naturaleza jurisdiccional.

Podemos señalar entonces, que bajo este principio, se sostiene que la función jurisdiccional otorgada a los tribunales estatales instituido por ley, es ejercida de forma excepcional y temporal por los jueces privados que son los árbitros.

Laurent, Glasson, Tissiel, Morel, entre otros justifican esta posición cuando advierten que “si bien es cierto que el arbitraje deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al mandatario, sin embargo desempeña su función como juez, y como tal, es independiente y autónomo. Solo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en derecho o en equidad; y, sin otras consideraciones que su conciencia y la ley, desempeñan en tal carácter su función jurisdiccional, lo cual da lugar a que las resoluciones tengan el carácter de verdaderas sentencias”.

Autores como Fenech, Alcalá Zamora, Carreras, Serra y Montes argumentan que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad y que además la excepción procesal para hacerla valer es la de cosa juzgada, además aluden que los árbitros gozan de “autoritas” no de “potestas”.

 Para concluir diremos que el arbitraje para la tesis jurisdiccional no es en sentido estricto un juicio sino que es un proceso que se equipara al juicio ya que el árbitro cumple la función de juez al decir el derecho (ius decire), y por tanto ejerce una función jurisdiccional, función que tiene similares características a la de los órganos jurisdiccionales estatales.

c. Teoría Ecléctica o Mixta

La tesis mixta es defendida por Carnelutti y Prieto Castro. Según Carnelutti el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional” ya que a través de él se pueden obtener los mismos objetivos que por la jurisdicción civil.

Dalloz y Mongalvy a su vez definen el arbitraje como jurisdicción y califican a los árbitros de jueces.

Para la Dra. María de los Ángeles Nahid Cuomo, la teoría mixta o también llamada conciliadora considera el arbitraje como una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indisoluble, el origen contractual del mismo y la teología jurisdiccional que explica su aparición, institución contractual por su origen, procesal por sus efectos.

Por lo expuesto anteriormente diremos que para la tesis mixta el arbitraje y los actos que lo rodean son un verdadero proceso, ya que se trata de una contienda entre partes sometidas a la resolución de un tribunal, pero también tiene un origen contractual dado que las partes suscriben un convenio donde manifiestan su renuncia a someter un conflicto surgido o por surgir ante los tribunales ordinarios, y por tanto someterla a la decisión de un tribunal creado por la institución jurídica del arbitraje.

d. Teoría Autónoma

Para el autor peruano Ulises Montoya, existiría una cuarta teoría que la desarrollo la autora francesa Madame Rubellin Deviche, y que la denomina la Teoría Autónoma, por la cual el arbitraje es autónomo por el uso y su propósito, por lo que no puede ser considerado como contractual, jurisdiccional y menos mixto por no estar de acuerdo con la realidad, pues al arbitraje hay que mirarlo per se, es decir cómo es, en qué consiste, la forma y modo como funciona, las leyes que se han dictado para ayudar y facilitar su desenvolvimiento.

Caivano establece que esta cuarta teoría, denominada autónoma, observa el arbitraje desde una óptica diferente admitiendo que ninguna de las tres anteriores brinda una explicación satisfactoria al problema, capaz de aprehenderlo con carácter universal; sostiene que en definitiva, la naturaleza depende en gran medida del sistema legal bajo el que se analiza la cuestión.

2. Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en Bolivia

El fundamental entramado de relaciones jurídicas, la justificación de las intervenciones de determinados sujetos, los vínculos existentes entre sí, con las instituciones o con las partes, la primacía de la voluntad como criterio de conformación de prácticamente todos los aspectos de la institución arbitral -nacimiento desarrollo y terminación-, las relaciones de terceros que no son partes ni árbitros en el proceso y su vinculación con estos, la función que ejercen los árbitros, la naturaleza de las obligaciones derivadas de la aceptación del cargo, la conformación de las reglas del procedimiento, la posible incidencia de las normas imperativas procesales, los plazos y su vinculación al ejercicio de la función arbitral, la decisión arbitral y los componentes esenciales de la misma, el régimen de las notificaciones, la posible aclaración, complemento o corrección del laudo, la eficacia del laudo, la posibilidad de adoptar medidas cautelares, la ejecución del laudo, etc.

En suma, todos y cada uno de ellos nacen por diversas relaciones y se mantienen o desaparecen por otras, como nota constante en el arbitraje. En función de todo esto surgen, las reiteradas preguntas: ¿qué es esencial en el arbitraje: la voluntad de las partes, la libertad de someterse a arbitraje, sin la cual no es posible hablar de arbitraje, o la función de los árbitros de solucionar el litigio planteado y ofrecer al ordenamiento jurídico un cause -el proceso- para su ejercicio? ¿Puede haber arbitraje sin convenio? ¿Puede haber arbitraje sin proceso? ¿Puede haber laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la función heterocompositiva de los árbitros por medio del proceso? Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la misma solución: no es posible llevar a cabo un arbitraje sin alguna de las piezas expuestas15.

Con todo esto podremos concluir que, en el arbitraje se presentan componentes contractuales, jurisdiccionales y procesales fundamentalmente, dando como consecuencia necesaria que, el arbitraje es una categoría autónoma que forma parte del todo que es la justicia, convirtiéndose en un cause más de los que integran las vías de tutela jurídica de los ciudadanos. Por otra parte, el arbitraje institucional será aquel administrado por una institución arbitral especializada, con arreglo a su propio reglamento de arbitraje, es más, actualmente existen en nuestra realidad, instituciones que durante ya varios años han ejercido la potestad arbitral, llámese Cámara Nacional de Comercio o la Cámara de Industria y Comercio de Santa Cruz (CAINCO), así también existen instituciones arbitrales en el mundo entero como el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD), que es una división de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), o la conocida Corte Internacional de Arbitraje (CCI) que es parte de la Cámara de Comercio Internacional. Los reglamentos de estas instituciones por lo general siguen un patrón similar, pues están formulados expresamente para procesos a cargo de la institución de que se trate y generalmente se los aplica en virtud de una cláusula compromisoria incluida en el contrato, que prevé el arbitraje institucional, por ejemplo la cláusula que recomienda la CCI establece: “Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el reglamento de arbitraje de la cámara de comercio internacional”. Por otro lado, el arbitraje Ad Hoc, tiene como característica sustancial la capacidad de las partes de estructurarlo, de modo tal de que se adecue a los deseos de las partes y a los hechos de determinada controversia; si bien para que ello pueda hacerse de modo eficiente y eficaz, es necesario contar con la cooperación de las partes y sus letrados. Asimismo, la mayor flexibilidad que ofrece el arbitraje Ad Hoc18, es el motivo por el que, en la experiencia comparada, gran cantidad de arbitrajes son desarrollados bajo esta modalidad.

En el arbitraje, la solución del conflicto se deja en manos de una o varias personas, a las que se les designa con el nombre de árbitros, pudiendo ser elegidas directamente por las partes o designadas por la institución que administra el arbitraje institucional, al que se han sometido las partes. El árbitro, impone la solución privada del conflicto, en virtud de un convenio suscrito por los interesados en el que acuerdan, para determinadas materias, someterse a arbitraje, de modo que aplicando el derecho o la equidad según el pacto de las partes, el árbitro dictará, mediante un laudo, lo justo para el caso concreto. La característica principal y definitoria del arbitraje es su naturaleza convencional, donde las partes son libres para someterse a este sistema de resolución de controversias, pactándolo voluntariamente, cuando lo consideren más conveniente a sus intereses particulares, en cuyo caso, sustituirán la justicia pública por la privada.

En definitiva la piedra angular del arbitraje es la voluntad de las partes, hecho fundamental que nuestra ley recoje a cabalidad. En el arbitraje, las partes otorgan al árbitro la potestad para resolver su litigio en el marco de las normas que ellas mismas establecen en el convenio arbitral; por tanto, el convenio arbitral fija el ámbito y las condiciones para resolver el conflicto y legitima al árbitro en el ejercicio de su función declarativa, que concluye cuando dicta el laudo. Como el mismo no tiene potestad ejecutiva, para la ejecución forzosa siempre existirá la posibilidad de acudir a la jurisdicción. Finalmente diremos que el proceso arbitral es de instancia única y contra él no caben recursos.

3. Concepto y Caracteristicas de Arbitraje

Se debe tomar en cuenta las diversas conceptualizaciones que sostienen distintos autores, para que así podamos llegar a definir de una forma completa y precisa al arbitraje.

Antes de entrar a los diversos conceptos que tiene el arbitraje debemos mencionar la etimología de la palabra arbitraje. El arbitraje deriva del latín arbitrare, juzgar como árbitro, que, a su vez, deriva de arbiter, el que asume el papel de juez entre las partes.

Según define Lorca Navarrete, el arbitraje es un sistema de garantías procesales con proyección constitucional que se proyecta sobre la resolución de cuestiones litigiosas que se hayan en el ámbito de la libre disposición de quienes, como personas físicas o jurídicas, les asiste el poder de solucionarlas cuando, previo convenio, se obliguen a nombrar y aceptar la resolución de uno o varios árbitros.

Para Caivano, el arbitraje es en una primera aproximación; un método, un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.

El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales.

El jurista peruano Fernando Vidal Ramírez expone que el arbitraje tiene como supuesto un conflicto ínter subjetivo de intereses que resulta de una pretensión a la que se le opone rechazo. Así planteado el conflicto se hace necesario solucionarlo y para esta solución el Estado otorga directamente la tutela jurisdiccional o la delega, a fin de que las mismas partes del conflicto nominen al árbitro o árbitros a los que confieren la facultad de dirimir la controversia. De este modo, el arbitraje se constituye en un medio de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial y con características muy propias y diferenciales de otros medios de solución.

Debemos recalcar, de lo expuesto anteriormente, para el Dr. Fernando Vidal, el arbitraje es un medio de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial, es decir, alternativa a los tribunales ordinarios de justicia, en cambio, el jurista boliviano Fernando Rodríguez Mendoza es contradictorio en ese aspecto, el establece que la figura jurídica del arbitraje no debe concebirse como una alternativa a la justicia ordinaria, porque justicia no hay mas que una, sino como un mecanismo que viene a complementarla o incluso a facilitarla.

El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.

El tratadista Patricio Aylwin Azocar34 define el arbitraje como “aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones”.

Para dar un último concepto, debo citar a la Dra. Maria de los Ángeles Nahid Cuomo, quien considera que “el arbitraje es un medio de resolver conflictos o, como preferimos decir, de administrar justicia, elegido por las partes de una controversia actual o eventual, en relación a derechos disponibles, mediante una o más personas imparciales, privadas, quienes dictarán un laudo obligatorio para ellas”.

El arbitraje, como uno de los medios privados de solucionar conflictos entre partes, es el que más se ha desarrollado, en especial en el campo comercial; no así en otras materias como en el área penal.

Con los diversos conceptos, de distintos autores, expuestos, y con todos los elementos extraídos, nos animamos a destacar los elementos o características más esenciales del arbitraje:

– Es un procedimiento jurisdiccional sui generis.

– Es un método heterocompositivo, porque existe un tercero imparcial que de manera independiente soluciona el conflicto.

– Es un método de solución de las controversias, presentes o futuras, que surgen en las relaciones privadas entre personas físicas y jurídica.

– Es fundado en el principio de la autonomía de la voluntad de partes, ya que son las partes, que voluntariamente, deciden someter a un particular, árbitro, sus diferencias.

– Es imprescindible que para que opere el arbitraje, las pretensiones que lo generaron deben derivar de derechos disponibles. Las partes no pueden pactar ni disponer sobre normas imperativas ya que pondrían en peligro el orden público.

– El objeto del conflicto debe ser transable, no afectar más que al titular.

– Los árbitros tienen la facultad de juzgar, fijando los derechos y deberes de las partes, aunque no de hacer ejecutar lo juzgado, porque la coerción permanece siempre en manos de la jurisdicción Estatal.

– El laudo es vinculante para las partes, es decir, es de cumplimiento obligatorio, y tiene efecto de cosa juzgada, por tanto imposible de volver a ser enjuiciado en cuanto al fondo por otro órgano jurisdiccional.

4. Materia Arbitrable

 Prácticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a través de la legislación establece las materias o los conflictos que quedan excluidos de este procedimiento.

Como regla general, el arbitraje ha de recaer sobre cuestiones litigiosas que se hallen dentro de la esfera de la libre disposición de los sujetos interesados en el mismo y que por lo tanto no afectan al orden publico. Pueden someterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

El tratadista Lorca Navarrete caracteriza al objeto sobre el que recae el  arbitraje con las siguientes notas: le da su carácter potestativo; el que recae sobre cuestiones litigiosas ya sean presentes o futuras, y que; la materia ha de ser de las que puedan disponer los interesados en el arbitraje conforme el Derecho.

4.1 Materias Excluidas en la Ley de Conciliación y Arbitraje. Como es una norma, que permite la solución de controversias de manera rápida y efectiva y al mismo tiempo garantiza el estatus del Estado, como un Estado Soberano, existen materias excluidas de la conciliación y del arbitraje, es así que, la Ley agrupa en su Artículo 4: “La propiedad de los recursos naturales; Los títulos otorgados sobre reservas fiscales; Los tributos y regalías; Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley; El acceso a los servicios públicos; Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados; Cuestiones que afecten al orden público; Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución; Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas; Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado; Las cuestiones que no sean objeto de transacción; y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley”

Además, se contemplan exclusiones expresas en el Artículo 5, como ser: “Las controversias en materia laboral y de seguridad social, por estar sometidas a disposiciones legales de orden público y de carácter irrenunciable a favor de los trabajadores; Los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia, Los contratos de financiamiento externo que suscriba el Estado Plurinacional de Bolivia con organizaciones u organismos financieros internacionales”. Estas exclusiones, las genéricas del artículo 4 y las especificas del Artículo 5, tienen una finalidad practica fundamental, evitar que bajo el pretexto de conciliación o arbitraje, se atente contra los recursos naturales, que por mandato constitucional son de propiedad del pueblo boliviano8 ; asimismo, dentro de las exclusiones expresas, queda claro, solo como ejemplo, que los derechos laborales se tramitan en la jurisdicción ordinaria, su carácter exclusivo de protección hace que sólo la autoridad judicial decida las controversias en materia laboral, en función de la irrenunciabilidad, esto es, indisponibilidad de los derechos laborales. Bienes, Obras y Servicios Contratados en el Extranjero.

Se dice con acierto, que el Estado para conseguir sus fines, debe por fuerza, valerse de terceros, que le prestarán algún tipo de servicio, entregarán alguna obra o proveerán algún bien, para ello y con acierto, se ha creado un régimen contractual, distinto al civil, que le permite a la administración contratar los mismos. Al respecto, la norma ha previsto que: “Las entidades o empresas estatales puedan aplicar los institutos de la conciliación y arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia, en el marco de la estipulación en el contrato correspondiente”. Existe una condición de ingreso, expresado en lenguaje procesal una condición de procedibilidad, ésta es la ausencia de domicilio legal de las empresas extranjeras.

Es decir, que las entidades o empresas estatales por regla, en la resolución de conflictos y por principio de imperio, solucionan sus controversias con empresas extranjeras, en la jurisdicción llamada por ley; serán las autoridades judiciales bolivianas las que conocen y resuelvan controversias con empresas extranjeras, siempre y cuando éstas tengan domicilio en el territorio del Estado, en otras palabras, la previsión es una excepción a la regla general.

5. Principios del Arbitraje segun la Ley de Conciliacion y Arbitraje

La Ley regula, desde el universo normativo, dos medios alternativos de resolución de controversias que pueden emerger, tanto de relaciones contractuales o extracontractuales, a su vez, asienta su eficacia normativa, alrededor de principios ordenadores, de inexcusable observancia por parte de quienes apliquen ésta norma, nos referimos a los conciliadores propiamente dichos y a los Tribunales Arbitrales.

En la nueva legislación boliviana que se da a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, se han introducido varios cambios importantes, entre ellos la inclusión de principios y valores rectores en las leyes fundamentales que fueron aprobadas desde el 2010. Estos principios y valores se convierten en una especie de guía de la norma jurídica a la cual pueden recurrir quienes la aplican, dentro de una nueva lógica jurídica que se pretende implantar en el país. Una lógica que nos haga menos dependientes de una normatividad cerrada y le dé a los operadores de justicia, en este caso conciliadores y árbitros, mayores facultades de aplicar la sana crítica y la orientación natural que tiene el ser humano hacia una justicia más efectiva. Los principios que emergen del Artículo 3 de la Ley de Conciliacion y Arbitraje, son los siguientes:

Buena Fe. La moralización de los procesos y procedimientos, es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administración de justicia, en cambio la mala fe es cuestionada por la Ley, y en razón a ello se ha propuesto que: “Las partes proceden de manera honesta y leal, con el ánimo de llegar a un acuerdo y acceder al medio alternativo que ponga fin a la controversia”.

Celeridad. De genética constitucional y propio del bloque de constitucionalidad, el principio de que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, queda claro que ello tiene que ver con las condiciones que se ofrecen a las partes; es decir, la certeza fundamental de la solución a su conflicto dentro de un tiempo razonable y al mismo tiempo oportuno. Como se nota de la afirmación precedente, por certeza de la norma, se sabe que existirá una decisión de fondo, pero al mismo tiempo ésta debe ser emitida en tiempo oportuno, así lo ha entendido la norma bajo el siguiente criterio: “Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la solución de controversias”.

Cultura de Paz. Uno de los hilos conductores, que la Constitución ha marcado fundamentalmente para la solución de controversias, es la promoción de la cultura de paz. Es la receptación de nuestra tradición histórica, que apuesta por el fomento a la avenencia, al acuerdo y al diálogo, privilegiándolo frente al disenso irracional y desmedido. Prueba de esa apuesta es la materialización normativa del principio bajo el siguiente criterio uniformalizador: “Los medios alternativos de resolución de controversias contribuyen al Vivir Bien”.

Economía. Se entiende que es la consecuencia de la máxima: “obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de la actividad procesal7 ”, el sentido de fondo es fundamental, con ello el trabajo del conciliador y el árbitro será menor, pero gozará de mayor eficiencia, logrando una decisión oportuna y esencialmente enmarcada al interior de la Ley. Este criterio de actividad procesal, ha sido absorbido por la Ley en los siguientes términos: “Los procedimientos se desarrollarán evitando trámites o diligencias innecesarias, salvaguardando las garantías jurisdiccionales”.

Finalidad. El procedimiento y el proceso, ambos con sus marcadas diferencias, buscan una finalidad consustancial al mismo hecho de su existencia, cual es, la resolución del conflicto. Esta aseveración refleja su razón de ser, primordialmente en función a la utilidad que persigue la instancia procesal, criterio que normativamente se refleja en la Ley de la siguiente forma: “Por el que se subordina la validez de los actos procesales en aras de la solución de la controversia y no sólo a la simple observancia de las normas o requisitos”.

Flexibilidad. Una de las características sustantivas de los medios alternativos de solución de controversias tiene que ver con la flexibilidad de los procedimientos, el mismo hecho de que éstos parten de la autonomía de la voluntad, hace que su desarrollo recoja la posibilidad de reglar la formalidad y disminuirla a lo que sea estrictamente necesario, simplificando las actuaciones, por esto la norma establece que “las actuaciones serán informales, simples y adaptables a las particularidades de la controversia”.

Idoneidad. Los conciliadores y los árbitros, como condición de ejercicio, son hombres fundamentalmente técnicos y especializados en las particularidades propias de las relaciones económicas y trascendentes de la patrimonialidad. Los árbitros no son impuestos, los eligen las partes y son éstas que a fin de conseguir el mejor resultado, escogen dentro de una lista, dependiendo del problema, al profesional que en su criterio reconozcan como el más idóneo para la cuestión concreta, así lo entiende la Ley en los siguientes términos: “La o el conciliador y la o el árbitro, legitiman su intervención a partir de su aptitud, conocimiento y experiencia en el desarrollo de los medios alternativos de solución de controversias”.

Igualdad. Éste es un principio de genética constitucional, tiene que ver con el interior del proceso que se trate, con las posibilidades concretas de quienes se encuentran tramitando una causa a objeto de hacer valer sus derechos y pretensiones sin más requisito que el de la pertinencia, es claro que toda pretensión pertinente será promovida, y toda pretensión impertinente será rechaza in limine. En ese sentido, es nuevamente importante recordar que dentro de la etapa de postulación, cognición y decisión, las partes gozan de los mismos derechos, pues en igualdad de condiciones se presentan y en igualdad de condiciones son tratadas en la fase procesal propiamente dicha, por ello la Ley ha hecho la siguiente aclaración, respecto al citado principio: “Las partes tienen igual oportunidad para hacer valer sus derechos y sus pretensiones”.

Imparcialidad. El conciliador y fundamentalmente el árbitro designado, no son árbitros de alguna de las partes, sino del arbitraje; esto significa que sin interesar quien propuso o designó al árbitro o conciliador, ellos se hallan sujetos únicamente al instituto del arbitraje, a nada, ni a nadie más, concordante a ello, la normativa dispone: “La o el conciliador y la o el árbitro, deben permanecer imparciales durante el procedimiento, sin mantener relación personal, profesional o comercial alguna con las partes, ni tener interés en el asunto objeto de controversia”.

Independencia. Los conciliadores y árbitros, sólo están sometidos a la Ley, y sus actos se encuentran condicionados a los mandatos que ella expone a fin de garantizar el desarrollo de los actos que se tramiten, esto significa que su actividad es independiente, y la base de su independencia es la Ley, es en este sentido que la norma se pronuncia respecto a dicho principio: “Por el que conciliadores y árbitros tienen plena libertad y autonomía para el ejercicio de sus funciones”.

Legalidad. La legalidad no sólo hace a la independencia, sino también a la función, esto implica que los actos son válidos, siempre y cuando sean desarrollados conforme a los mandatos de la Ley. Asimismo, al ser la norma la que regula su actividad, tanto el conciliador como el árbitro, no pueden más que hacer lo que ella dispone y fallar en los marcos de su competencia: “La o el conciliador y la o el árbitro, deberán actuar con arreglo a lo dispuesto a la Ley y otras normas jurídicas”.

Oralidad. La oralidad es una de las características más relevantes de los medios alternativos de solución de controversias en general, si pensamos por un momento en las características procesales generales, siempre llegaremos a la conclusión que no existen métodos puros, pero en el caso de la conciliación y el arbitraje, es el método de la oralidad el que se impone, muy a pesar de algunos actos escritos necesarios; como ser la demanda arbitral, es mediante la oralidad, en que se desarrolla el proceso en sus momentos nucleares, así lo ha concebido la norma, que respecto a este principio sintetiza su criterio en los siguientes términos: “Como medio que garantiza el diálogo y la comunicación entre las partes, generando confianza mutua”.

Voluntariedad. Todos los medios alternativos de solución de controversias son voluntarios, esto es, la voluntad de las partes como condición de procedibilidad de los mismos, es más, no existe la posibilidad de imposición, ni mucho menos de coacción por parte de una de las partes frente a la otra a sujetarse a la conciliación o al arbitraje; esto significa la transversal determinación de la autonomía de la voluntad, así lo ha entendido el legislador al establecer el referido principio, en los siguientes términos: “Por el que las partes, de forma libre y de mutuo acuerdo, acceden a un medio alternativo de solución de controversias”. ¿Qué implican estos principios, sustancialmente y vistos de manera organizada en su tramitación práctica? Conlleva, pues, que tanto en la conciliación como en el arbitraje, las partes procedan de manera honesta y leal entre sí y para con el Tribunal; que la solución a la controversia sea oportuna para la satisfacción de intereses contrapuestos, recayendo en una finalidad sustancial, garantizar la cultura de paz, como mandato constitucional; que al interior de la controversia se eroguen los gastos absolutamente necesarios y no otros que sean ajenos a la finalidad de solucionar el conflicto; que la controversia no esté sujeta a formalidades o requisitos, más que los absolutamente necesarios, en aras de garantizar un debido proceso; que todo el trámite de la controversia esté marcado por una amplia flexibilidad, siempre observando los casos concretos en su real dimensión; que garanticen que el conciliador o árbitro sean aptos para conocer la causa que se tramita, implicando que tengan o deban tener un alto nivel técnico, que en el fondo es la garantía sustancial de la transparencia procesal; que los conciliadores y árbitros estén únicamente sometidos a la Constitución y la Ley; y finalmente, que la conciliación y el arbitraje se constituyan como medios alternativos a la solución de controversias, adoptados voluntariamente por las partes, sin que medie ningún tipo de vicio en el consentimiento, pues su nota distintiva será la autonomía de la voluntad. Pero, ¿cuál es la importancia de los principios?, tradicionalmente se creía que los principios eran meras declamaciones o a lo mucho un catálogo de buenas intenciones, en nuestro caso, como ya adelantamos, los principios marcan a fuego la conciliación y el arbitraje, pues tanto el conciliador como el árbitro, deberán maximizar su empleo priorizando la justicia y el bien común. con la finalidad última de preservar la paz social.

6. Otros principios arbitrales según la Ley de Conciliacion y Arbitraje

Se exponen a continuación de los principios generales otras premisas rectoras del arbitraje en la presente ley con algunas excepciones que son las siguientes:

Reserva de Información. La información producida, tanto en el arbitraje como en la conciliación, donde sea que el Estado se constituya como parte de la controversia, tiene un trato especial, condicionado a la correspondiente reserva legal, de la siguiente forma: “Cuando el Estado sea parte de un procedimiento de conciliación o de arbitraje, toda la información conocida y producida en dicho procedimiento, tendrá carácter reservado si fuera calificada como tal por normativa vigente”. Las razones en campo teórico son muchas, pues son distintos los criterios que se usan a fin de justificar su adopción, no obstante, la razón principal es que al establecer una norma particular, el carácter reservado de determinada información, ésta no tiene otra forma de uso más que la reservada, este privilegio se le consigna únicamente a aquella cuyo contenido goza de gran valor para el Estado.

Confidencialidad. Barona, a tiempo de identificar las características sustanciales de los medios alternativos de solución de controversias, afirma, respecto a la confidencialidad, que ésta permite que no se tenga conocimiento más allá de la institución, árbitros y partes, principio que cuenta con mecanismos idóneos que la salvaguarden, con la posibilidad de reclamar responsabilidad en

caso de omisión de este imperativo. Así pues, el Artículo 8 de la Ley de Conciliacion y Arbitraje, regula este presupuesto estableciendo que: “Toda información conocida y producida por los particulares en un procedimiento de conciliación o de arbitraje, es confidencial, regla común a los procesos de conciliación y arbitrales. Sin embargo existe una excepción, la confidencialidad se levantará cuando:

1. Estén comprometidos los intereses del Estado, caso en el cual, la información será entregada a la Procuraduría General del Estado;
2. Existan indicios de comisión delictiva, caso en el cual, la información será entregada mediante requerimiento fiscal u orden judicial”.

Además, como no podía ser de otra manera existen dos excepciones a la regla general: cuando los intereses del Estado se vean comprometidos o cuando exista la fe fundada en la posible comisión de delitos.

Responsabilidad. Con el objeto de garantizar que el arbitraje sea efectivo ha de existir una amplia confianza pública en la integridad y justicia del proceso, entendiéndose que tanto la conciliación como el arbitraje, reposan en el principio de seguridad jurídica. La exigencia de responsabilidad implica, desde este punto de vista, una garantía a través de la cual las partes se aseguran que los conciliadores y árbitros desempeñan su función en el marco de las reglas que les son impuestas. De ésta forma, a la luz de nuestra Ley, el conciliador es responsable por la inobservancia de la legalidad del contenido expresado en el Acta de Conciliación, esto quiere decir, como todo acto de decisión, que el conciliador debe observar que el documento final de la conciliación, se sujete a la norma. Asimismo, el árbitro es responsable por las acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones, por actuar desconociendo la norma y los reglamentos, u omitir las obligaciones que le están destinadas por mandato de la Ley. El Artículo 14 de la Ley de Conciliacion y Arbitraje, permite que las personas jurídicas se constituyan en administradoras de la Conciliación y el Arbitraje, a través de Centros de Conciliación, Centro de Conciliación y Arbitraje y Centros de Arbitraje; asimismo los conciliadores y árbitros, a fin de cumplir legalmente su actividad, deberán registrarse en uno de estos centros; además de ello, se deja la permisión legal de que las instituciones públicas administren centros de conciliación, como hasta el momento lo ha venido haciendo el Ministerio de Justicia, extremo ratificado normativamente en el Artículo 19 de la Ley de la Ley de Conciliacion y Arbitraje.

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