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LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

Dr. Willman R. Durán Ribera

  1. Consideraciones Generales

Roxin, con singular acierto dijo que la pregunta sobre el sentido de la pena estatal se planteaba nueva, viva, actual, en todas las épocas. Y es que, ciertamente, cuando abordamos la problemática de la pena, y sobre todo cuando se la debe medir para aplicarla al autor de un ilícito penal, abordamos la problemática del hombre, en una de sus manifestaciones más singulares; generalmente dramáticas.

A esta característica siempre actual y viva de la pena, se debe que en un considerable número de los estados de mayor desarrollo y tradición jurídica, las directrices de la política criminal sobre el tratamiento de la pena, se las diseñe desde el orden constitucional. Así ocurre por ejemplo, en España, cuyo art. 25.2 establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.

En Bolivia, si bien en nuestra Constitución nacional no existe una expresa previsión normativa sobre los fines de la pena y la determinación de los medios para alcanzar tales fines; la legislación penal boliviana, al propugnar la reinserción social (Art. 25 C.P.), como uno de los fines centrales de la pena, desarrolla en cierto modo el deber jurídico que el art. 6 de la Constitución impone al Estado boliviano, de respetar y proteger la dignidad y la libertad del hombre (se entiende, sea delincuente o no). Y es que conforme a esto, la teoría de la reinserción social del delincuente en el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho, debe reflejarse en que la imposición de penas o el cumplimiento de éstas sólo alcanzan legitimarse cuando resulten absolutamente necesarias para la protección de la sociedad; nunca cuando aparezca como innecesaria o contradictoria en orden a la resocialización.

Aquí corresponde subrayar que el prototipo de pena que puede ser absolutamente incompatible con la idea de la reinserción social es la pena de muerte. De ahí que cuando nuestra constitución en el art. 17 descarta la pena de muerte como forma de sanción, percibimos con toda nitidez que la fuerza normativa del orden constitucional boliviano está más cerca de la reinserción que de aquella corriente que postula como lucha contra la criminalidad, la más torpe y bárbara de todas las sanciones: La pena de muerte.

  1. 1 La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En cada una de ellas -como advirtiera Rodríguez Devesa- se va acentuando un desplazamiento del delito hacia el delincuente, que alcanza su máximo, en la fase de ejecutación de la pena impuesta.

Conforme a esto, el legislador valora en el marco punitivo la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. (Así en el delito de homicidio la pena en abstracto es de 5 a 20 años).

A su vez, el Juez penal a la conclusión del proceso, y establecida que sea, conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, debe determinar la pena aplicable al caso concreto, tomando como base el marco punitivo que le ha sido dado por el legislador. Esta labor la realiza dentro del baremo de la culpabilidad y conforme a los fines que asigna la legislación penal a la pena.

La tercera fase, llamada de ejecución penal, se desarrolla por la administración penitencia, bajo control jurisdiccional.

  1. 2 La determinación de la pena en el derecho comparado

La legislación comparada no guarda uniformidad en la fijación de las reglas para la determinación judicial de la pena. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas. En el nuevo Código Penal español (1995) este marco está minuciosamente preestablecido. Así ocurre por ejemplo, en cuanto a la regulación de la concurrencia de las circunstancias; en las que se deja al juez un escaso o estrecho margen de arbitrio; prevé asimismo, que en los casos en que concurra una sola circunstancia atenuante, no se podrá sobrepasar en la aplicación de la pena, la mitad inferior que establece la ley. A su vez, cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jueces o tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley. Y así sucesivamente, se normativizan los diversos supuestos a través de directrices precisas.

Lo propio ocurre con el Código austriaco, donde se encuentran catalogadas las causas especiales de agravación y atenuación. La legislación argentina guarda también una especificación aceptable.

De ahí que de Lege Ferenda, sería deseable que se reforme el dispositivo penal boliviano en lo relativo a los factores y su ponderación en la fijación judicial de la pena. No es racional dejar en libertad al juez para que determine la pena dentro de unos márgenes tan amplios, en un país con un nivel bajo de conciencia e inseguridad jurídica. Los resultados son de lo más que lamentables en su aplicación práctica. Esto lo hemos constatado de un estudio de campo que bajo la modalidad de muestreo, hemos hecho para el presente trabajo; cuyo resultado nos ha mostrado que en la mayoría de los casos no se alude siquiera a los factores que se han tomado en cuenta para la determinación de la pena impuesta; en otros ni siquiera se alude o motiva o fundamenta que factores han sido tomados en cuenta para aplicar la pena impuesta.

  1. 3 Individualización judicial de la pena.

Mientras que en el proceso de subsunción, la labor consiste en precisar qué comportamiento típico realizó el autor, en la determinación de la pena corresponde individualizar la pena para aplicarla a un caso singular, propio; a lo mejor único, como resultan ser las circunstancias humanas. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que al legislador le es imposible hacer una descripción casuística de todas y cada una de las circunstancias que se necesitarían ponderar en cada caso concreto, esta labor está asignada por la ley al Juez, quien debe aplicar la pena, atendiendo a los criterios generales que le señala el orden jurídico vigente (de excesivo margen como se dijo líneas arriba).

I.4 Factores de aplicación

Del contenido del art. 37 del Código penal, se interpreta que la pena se individualiza en el caso concreto tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que es sinónimo de acción típica y antijurídica, y la culpabilidad.

Conforme a esto, «la culpabilidad» en sentido amplio, representa la porción del régimen legal de pena, que equivale al contenido concreto de ilícito (injusto) y de la culpabilidad del hecho.

De ahí que antes de entrar a analizar los factores de determinación de la pena en sentido estricto, analizaremos el concepto culpabilidad, que es fundamento, límite y medida de la pena.

I.5 Culpabilidad

La separación de los conceptos antijuricidad y culpabilidad proviene de la división efectuada en la ciencia del derecho común general, y es ahora el eje central sobre el que gira la teoría jurídica del delito.

La antijuricidad y la culpabilidad son los criterios MATERIALES con arreglo a lo cual se determina la punibilidad de una acción.

La comprobación de la antijuricidad implica el examen del hecho, en cuanto a sí el comportamiento se halla en consonancia con las normas del DEBER SER del ordenamiento jurídico, bajo el punto de vista de la cualidad de la acción y el resultado.

Injusto significa entonces que el hecho (conducta o comportamiento) se halla en contradicción con el derecho en sus elementos objetivos y subjetivos.

El examen de culpabilidad consiste en determinar si la conducta realizada puede serle reprochable al autor; es decir, si el sujeto actuó conforme a la actitud interna que el Derecho le imponía.

Conforme a esto, se dirá que hay culpabilidad en la conducta, cuando en el hecho que se atribuye a su autor, se ha actuado con una defectuosa o inadecuada actitud interna; pudiendo actuar de otro modo, en las circunstancias en que realizó el comportamiento.

La fijación de la pena es posible efectuarla en el marco de la culpabilidad porque esta es mensurable, es medible. Así, para que pueda determinarse mayor o menor pena, dependerá de la entidad o el valor de los motivos y circunstancias que concurrieron para que el agente tome la decisión de actuar en contradicción con el orden jurídico.

Por tanto, el objeto del juicio de culpabilidad, es el comportamiento antijurídico, en relación a la actitud interna del sujeto, jurídicamente desaprobada.

Con Jescheck, podemos decir que la actitud interna favorable al derecho constituye una cualidad del ciudadano imprescindible para la afirmación práctica del orden social, ya que en ella se basa la posición frente al derecho y, consiguientemente, la voluntad de obedecerlo.

Si bien en la doctrina, los conceptos sobre la culpabilidad no son formulados de manera uniforme, de manera general se acepta que el sentido de la posibilidad de exigibilidad de otra conducta es la base de la reprochabilidad. Conforme a esto para Jescheck, «La culpabilidad es una censurable falta de actitud jurídica que se expresa en una acción típica y antijurídica». Para Stratenwerth (conocido en Bolivia por su participación en la reforma del Código Penal de 1996), radica en la «posibilidad de advertir la exigencia jurídica de deber ser y conducirse según la misma».

En concreto, en el campo de la culpabilidad se exige al delincuente, en su actitud frente al Derecho, lo que otro podría hacer en su misma situación. En ello radica la esencia de la imputación subjetiva.

Si no hay posibilidad de exigir otro comportamiento distinto, no habrá reproche a la conducta. Esto ocurre por ejemplo, en determinados estados de enfermedad mental que prive al sujeto la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción, no se le reprochará por tal acción; en cambio, habrá el juicio de reproche para los casos en los que exista cierto menoscabo psíquico, solamente.

Sin embargo, es preciso subrayar que en el juicio de culpabilidad, el Juez no se tendrá que preguntar si otro ciudadano de diferente personalidad hubiera podido actuar de otro modo en las mismas circunstancias concretas, si no el autor, o alguien de las mismas características. Pues, ese alguien no debe ser todo el género humano a excepción del autor, sino un «hombre a la medida del autor», en su edad, sexo, profesión, características corporales, capacidad intelectual, etc.

Sería por ejemplo inadecuado que un juez previsor, excelso de virtudes, super listo, de reacciones mesuradas, se ponga de modelo o referencia para hacer el juicio de culpabilidad, de un hombre de bajo coeficiente intelectual; con reacciones torpes; de temperamento explosivo.

En sentido inverso, corresponde precisar que los parámetros que permiten juzgar como antijurídico un comportamiento humano, no toman en consideración las características personales del autor. Así, la prohibición de hurtar vale tanto para los pobres como para los ricos; para los super dotados como para los débiles mentales; así por ejemplo, las conminaciones penales del Art. 308 se dirigen tanto a los psicópatas sexuales como a los sanos. El deber de cuidado en la acción de conducir se dirigen tanto a los principiantes como a los versados en el arte del conducir; sin embargo, tan pronto como se pisa el terreno de la culpabilidad, esto si tiene significación importa, ya que aquí se debe determinar los presupuestos bajo los cuales cabe hacer responsable al autor de un hecho.

En nuestro Derecho, la pena sólo puede fundarse en la constatación de que es posible formular al autor de un hecho típico y antijurídico, un reproche, y nunca puede ser más grave que lo que el autor merezca según su culpabilidad (art. 13 C.P). Aquí constatamos la doble función de la culpabilidad; como fundamento de la pena y como límite o medida de la misma.

En síntesis, sólo si existe básicamente la posibilidad de actuar del hombre de otra forma, podrá hacerselo responsable de haber llegado a cometer el hecho antijurídico, en lugar de dominar sus impulsos criminales.

Eso dimana de que se presupone la LIBERTAD de decisión del hombre. Esto implica un rotundo no al determinismo. Si todo fuese

causal, no tendría sentido reprochar al hombre, sería como hacerlo responsable por haber nacido más o menos rico; más o menos alto, etc.

El principio de culpabilidad no presupone sólo que el hombre puede obrar líbremente, sino correctamente, frente a la libertad de quien debe hallarse en capacidad de reconocer y practicar los valores del orden jurídico.

  1. LA DETERMINACION DE LA PENA EN LA LEGISLACION BOLIVIANA

Las reglas de las atenuantes especiales están claramente definidas en nuestra legislación en el art. 39 del C.P., que establece que en los casos en que el Código disponga expresamente una atenuación especial, esto se aplicará conforme a las reglas enumeradas en los 3 supuestos de este artículo (Art. 39). Este es el caso, por ejemplo del art. 16.2; en el que se atenúa el error sensible, como una atenuante especial. Pero no ocurre lo mismo en cuanto a las atenuantes generales, donde no existe un criterio rector, un baremo, sobre el que debe actuar el juez; de lo que se desprende que tal apreciación está dejado al arbitrio judicial; no a la arbitrariedad judicial, que es muy distinta.

El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores:

1) La personalidad del autor

2) La mayor o menor gravedad del hecho, las

3) circunstancias y las consecuencias del delito.

 II.1 La personalidad del autor

No hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que «personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia».

Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el «comportamiento del individuo es el producto de la situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta dada». En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siempre- reacciona, con arreglo a esta fórmula:

Conducta = personalidad + situación.

Conforme a esto, Gemelli, considera que «sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con arreglo a la cual ha actuado». El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal, al que a nuestro entender deberían acudir los administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto.

El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnóstico científico «de la personalidad» sino que se trata de algo más sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho concreto.

Corresponde a lo mejor precisar aquí que el cometido del estudio de la personalidad del autor difiere en Derecho penal del que se tiene en Criminología; pues, mientras en criminología lo que se trata buscar con el estudio de la personalidad, es fundamentalmente encontrar «los tipos de personalidad», a la que puedan aplicarse determinados «tipos de tratamiento»; en Derecho penal, en cambio, de lo que se trata es de conocer la personalidad del autor para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a ese ser único, irrepetible; distinto de todos los demás seres humanos». De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

II.2 La edad, la educación, las costumbres.

La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con la edad avanzada.

En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, según el nivel de conocimientos.

III.3 La posición económica

En realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre este aspecto está vinculado con los delitos económicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijación de los días-multa.

III.4 Vida anterior libre de penas

Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya

desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar que aún con una pena mínima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privación de libertad.

De tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación conforme a derecho de la comisión del hecho acusado.

No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socabado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecución de estos se entienda a partir de aquellos.

Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la determinación de la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad. Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y su valoración desde la óptica de la culpabilidad.

Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la acción delictiva.

II.5 La conducta posterior

Se debe tomar en cuenta como factor para la determinación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Tómese en cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación.

La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión.

La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente.

Ejemplo: no será aplicable el caso en que un cónyuge realiza un paseo de fin de semana con su «amiga», con la que mantiene cierta relación extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de tránsito de relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen gravísimos problemas con la esposa a la que el marido acaba dándole muerte. Esto no puede considerarse como parte de la extensión del daño, en el sentido de la ley.

II.6 El aspecto preventivo en la determinación de la pena

Resulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal. Esto significa, que los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial).

La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega un rol en la valoración de la culpabilidad. (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del autor). No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena. Y es que en realidad, ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso.

Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocialización y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificación de la pena. Así Zaffaroni, para quien el «desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora».

II.7 La inexistencia de una formulación única en la determinación de la pena

Desde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa. Al contrario, sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena.

II.8 Fundamentación de la determinación de la pena

La fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios.

En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena. Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los factores de determinación que presenta el caso.

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